一、引言
2018年8月1日，美国商务部将44家中国机构列入实体清单，包括大型国有企业及其子公司、半导体行业的高科技研究机构等。美国商务部产业和安全局（Bureau of Industry and Security, BIS）认为中国的上述机构非法采购商品和技术，未经授权用于中国的军事领域，危害美国国家安全和外交政策利益。2018年10月，因涉嫌窃取商业秘密并构成国家安全威胁，美国商务部禁止福建晋化集成电路有限公司购买美国公司零部件、软件和技术产品。2019年5月，BIS宣称华为技术有限公司参与危害美国国家安全和外交政策利益的活动，随后将华为及其68家非美国子公司列入2019年5月16日生效的实体清单（Entity List)。根据美国《出口管理条例》（Export Administration Regulations, EAR）的要求，企业向华为及其68家子公司出口、再出口和转运物品必须获得出口许可证。2019年6月21日，美国商务部又将中科曙光和江南计算技术研究所等5家中国实体列入实体清单，禁止其从美国供应商采购零部件。2022年8月9日拜登政府签署《2022年芯片和科学法案》，10月7日又公布了针对先进计算和半导体制造的“一揽子”出口管制新规。
在上述政策下，美国境外物品如果包含超过最低限度控制的美国原产地内容，或是美国原产技术的“直接产品”也受到限制。依据临时通用许可证出口、再出口和转运物品必须提交声明，解释其出口、再出口的许可证依据许可证申请的审查是拒绝推定，未被列入实体清单的子公司不受管制。如果不遵守商务部的行政命令，企业将承担刑事责任或民事责任，失去出口的权利和采购美国货物的权利。
作为应对，2019年5月31日，商务部宣布中国将建立不可靠实体清单制度，将严重损害中国企业正当权益的外国企业、组织或个人，列入不可靠实体清单；同年9月，商务部正式公布了《不可靠实体清单规定》。《不可靠实体清单规定》对不可靠实体清单制度的目的、列入标准和移出条件及程序，以及对被列入的外国实体可以采取的措施等作出了专门规定。
二、不可靠实体清单制度面临的困难
（一）反制立法的实现面临诸多难题
反制立法的实现面临许多困境。首先，在进出口管制领域，美国公司必须遵从禁运立法，并依靠美国技术、设备或许可协议生产的合作伙伴不转出口至受制裁国家，许多外国公司为保住美国市场，免受美国的报复、制裁，自愿遵从美国限制。对这些实体的反制可能实现的效果主要限于警示信号。其次，反制措施实施范围越广，对中国企业的负面影响也可能越大。美国法院不承认外国阻断立法的效力，并命令当事人违反外国阻断立法，主要理由是外国阻断立法过于宽泛，难以执行；外国阻断立法缺少执行历史，当事人违反阻断立法被追诉的风险“轻微且是推测性的”。只在极少数案件中，由于外国积极执行阻断立法，美国法院出于礼让，不强制在美诉讼的外国当事人违反外国阻断立法。另外，经济制裁措施在被制裁国更可能产生利益集团，滋生腐败和权力寻租。
（二）反制措施实施过程中面临的阻碍
在反制措施实施过程中，外国企业采取的救济措施也会带来国内法之间的冲突。首先，根据《不可靠实体清单规定》所作出的决定属于具体行政行为，外国人或组织有权根据《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定就此行为提起行政救济措施。而《行政诉讼法》第13条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第2条将国防、外交等国家行为以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态等行为排除在行政救济范围之外。如果外国实体将基于《不可靠实体清单规定》作出的决定诉诸法院，法院是否受理，哪些行为应当被认定为“国防、外交、等国家行为以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态等行为”，以及不可靠实体清单实施部门即“工作机制”是否是适格被告等问题亟待明确。
三、不可靠实体清单制度的完善
反制效力是由反制发动国与被反制国的政治经济实力决定的。在判定反制措施的作用时，反制发动国必须根据被反制国的经济和政治形势，评估抵抗制裁的损失、制裁实施造成的直接损失、被反制国公司和员工的损失、无辜民众与邻国的损失，以决定各方力量对政策的支持。不可靠实体清单作为反制措施需要考量列入不可靠实体清单的标准、管制举措与管执范围、权利救济以及符合国际法因素与否，以实现反制效能。
（一）综合考量列入不可靠实体清单的标准
对于列入不可靠实体清单标准，商务部综合考虑以下四方面因素：一是该实体是否存在针对中国实体实施封锁、断供等歧视性措施的行为；二是该实体行为是否基于非商业目的，违背市场规则和契约精神；三是该实体行为是否对中国企业或者相关产业造成实质损害；四是该实体行为是否对国际安全构成威胁或潜在威胁。
这些因素从相关实体行为的表现、性质、后果等方面就不可靠实体清单设定了明确的范围。四项因素中前两项针对的是对相关实体所实施的行为表现和行为性质的判断，其中最突出的表现是“针对中国实体实施封锁、断供或者其他歧视性措施”。对于行为性质的判断要点在于，是否基于非商业的目的，违背市场规则和契约精神。后两项针对的是有关行为所产生的实际危害后果的判断，两者在危害程度的构成上存在差异，对企业和产业的危害必须是造成实际损害，对于国家安全只需要构成威胁或造成潜在威胁即可。
相较而言，《不可靠实体清单》更凸显维护“国家利益”及“中国企业、其他组织或个人利益”，认定标准上强调客观因素，弱化主观因素。第7条在不可靠实体清单的认定上提出了结果要件，即相关部门在判断是否将有关外国实体列入不可靠实体清单时，需要考虑有关行为对中国国家主权、安全、发展利益的危害程度；有关行为对中国企业、其他组织或者个人合法权益的损害程度。在具体适用上，《不可靠实体清单规定》的适用范围严格限定，仅针对极少数违法的外国实体，不会任意扩大范围。《不可靠实体清单规定》不再强调针对“非商业目的”的行为，而主要针对“违反市场交易规则”的行为，淡化了政治目的，反映了“维护国际经贸规则”的制度出发点。此外，删除“非商业目的”等主观要件，强调实际影响等客观因素有利于增强制度实施的可预测性。
（二）保证不可靠实体清单规则符合国际法
不可靠实体清单制度的执行不应违反世贸组织的基本规则。美国实体清单制度以国家安全为由，实际上是采取行政手段削弱市场经济的作用，削弱了中美供应链和贸易联系。世界贸易组织《关税与贸易总协定》和《服务贸易总协定》虽然将保护国家安全利益作为例外规则，但法理上对国家安全利益作限缩解释，避免国家安全例外规则泛化。我国应当避免在对外制裁制度上与美国出现逐底竞争；并且，在反制规则的制定和随后的执法过程中需要对不同国籍的企业一视同仁，避免违反非歧视原则。
（三）细化不可靠实体清单下的具体管制措施
不可靠实体清单在规则层面对与该实体打交道的中国企业也可能构成限制。首先，对于列入清单的实体，有关管制措施可能不仅针对母公司，而且可能影响关联性企业。其次，列入清单的实体，须对其在中国的销售、投资、业务许可等，在进出口领域实施直接的限制性措施。具体受限范围和程度主要取决于有关实体行为被最终认定对中国企业、产业、乃至国家安全所产生的危害和影响程度。
（四）明确被反制实体的权利救济与清单退出机制
除实体规定之外，《不可靠实体清单规定》也在启动条件、调查方式、调查结果等实施流程方面作出规定。列入不可靠实体清单后企业的救济机制既包括申辩、异议、行政复议等行政机关内部救济机制，理论上也包括外部的司法救济机制。目前，行政救济机制的具体规则仍然模糊，行政救济与司法救济的衔接机制有待厘清，整体的制度透明度亟待提高。此外，实体清单也应当建立合理的退出通道，包括一般性的渠道，即有关实体纠正违法行为，达到标准后的退出；也包括外国实体在后续调查或反制过程中配合中国政府行政执法的行为，有关部门视情况在裁量权范围内对清单进行调整。
四、中国企业的应对措施
（一）建立企业合规体系
全球贸易保护主义和各类“司法陷阱”对参与跨境商业活动的跨国企业和其他主体提出了更高的合规要求。美国在小多边基础上提出新的竞争规则，给中国企业合规带来新的挑战。在价值链上游，美国加大对高新技术的管控，抵制技术转让，限制中国公司并购美国企业。在价值链中游，美国要求在华美国企业回归美国，利用关税战迫使在华外资企业转出中国，以实现经济脱钩。在价值链下游，美国抵制中国企业在海外发展，制定“防范中国方案”，严查中国企业违反《海外反腐败法》的商业贿赂案件，加强贸易管制和反洗钱。对此，中国企业应强调企业合规，适应全球竞争的新方式和新规则。
（二）建全产业链体系
中美贸易冲突期间，美国对我国制造业特别是高新技术企业“卡脖子”“断供”，揭露出我国企业发展的缺陷和短板。中国企业要痛定思痛，从建全产业链体系入手，加快创新步伐，凝聚核心竞争力，树立品牌形象，增加产品附加值。
中国企业要拓宽产业链上下游渠道，开拓新市场，要充分利用“一带一路”政策，采取跨境合作，发展睦邻友好国家的海外业务，分散企业风险，形成多元化的供销渠道。优化产业链结构，提高质量，打造拳头产品，根据国际贸易环境快速转型升级并向中高端技术领域迈进把企业融入全球价值链的国际分工中。增加企业研发能力，将核心技术掌握在自己手里。我国企业应提升生产效率，提高技术产品转化率，根据市场需求进行动态调整，形成产业链上的良性循环，当企业遭受贸易冲突影响时，与产业链上下游端协商分摊关税或贸易成分来分散压力。
（三）搭建人才储备库
人才是企业发展的动力，是最有活力的生产要素，美国对中国企业的打压已经渗透到人才层面，美国阻碍我国高层次人才赴美的交流申请，限制中国留学生、专家学者赴美学习，对我国科研机构和高校进行封锁。2018年以来，美国重点关注和排查在美国的中国学者，并借由限制和驱逐敏感专业的华人留学生和涉及关键高新技术的华人专家。面对国际贸易变局，中国企业要统筹各类资源，搭建人才储备库，广开渠道引进高新技术人才，要立足国内建立校企合作机制，放眼世界引进国际化顶尖人才，为科研人员提供资金保障，创造宽松的科研环境，留住人才，扶植人才，改善人才管理机制僵化的局面。在企业合规方面引进业内资深专家，及早建立企业合规体系，培育业内官方认证的合规人才，建立法务团队积极参与全球合规峰会并获取官方认证，打造坚实的合规团队，塑造合规品牌。
参考文献
[1]廖凡.比较视角下的不可靠实体清单制度[J].比较法研究,2021(01):167-179.
[2]李树明,赵宏瑞.国际贸易变局下中国企业的求生之道[J].社会科学家,2021(06):90-95.
[3]沈伟.中美贸易摩擦中的法律战——从不可靠实体清单制度到阻断办法[J].比较法研究,2021(01):180-200.
[4]张辉.论中国对外经济制裁法律制度的构建——不可靠实体清单引发的思考[J].比较法研究,2019(05):141-153.
