摘要：《中欧全面投资协定》（CAI）涵盖了四种类型的国家间争端解决机制，除了国家间争端解决一般规定外，还专门纳入了可持续发展争端解决、补贴争端解决、投资委员会对于紧急和重要事项的解决规则。CAI中的国家间争端解决机制呈现出全面性、专业性和灵活性的特征，也在一定程度上反映了国家间争端解决机制的“回归”。在当前投资者—东道国争端解决机制面临改革的背景下，CAI中的国家间争端解决机制会成为其他国家商签投资协定的范本。但是，与投资者—东道国争端解决机制相比，国家间争端解决机制具有更强的政治性特征，特别是在劳工争议等问题的解决上，它的运用会使有关争端更具“政治化”色彩。我国应特别关注CAI生效后欧盟以劳工问题为由启动国家间争端解决机制的可能性，避免争端解决的“政治化”；同时，也要注意投资协定与其他国际协定或国际法机制协调运作，共同促进国际投资法制的发展。
关键词：中欧全面投资协定；国家间争端解决机制；国际投资争端解决；政治化
作者简介：张生，西安交通大学法学院教授，博士生导师；马燕飞，西安交通大学法学院博士研究生。
在国际投资仲裁制度产生以前，外国投资者与东道国政府之间的投资争端通常都会依据东道国政府的国内救济途径解决，在国际法层面，也不存在允许外国投资者直接针对东道国启动争端解决程序的机制；只有在少数情况下，外资保护会引发投资者母国提起的外交保护。在投资协定产生以前，有关外资保护的国际法都或多或少与外交保护有关。作为一种国家间争端解决方式，外交保护虽然可以更好地确保投资者利益获得保护，但它也容易被滥用，成为强国干预弱国的工具。特别是在19世纪和20世纪早期，发达国家常常通过外交保护维护本国国民在弱小的发展中国家的“商事利益”。
“二战”后，国际法的一个发展趋势就是国家的“退出”，这一特征在国际投资法领域体现得更加明显。随着国际投资协定的产生与发展，国际投资仲裁机制成为外国投资者维护自身权益的主要途径。虽然双边投资协定中同时也规定了国家间仲裁机制，但它在实践中鲜有应用，相比较而言，国际投资仲裁机制却频繁被使用。不过随着投资仲裁案件数量的增长，投资仲裁机制的弊端也逐渐显现。如今改革国际投资仲裁机制已经成为共识，国家间争端解决（SSDS）机制重新获得重视。
在这样的背景下，本文结合CAI中的国家间争端解决机制展开论述，首先梳理在国际投资法下国家间争端解决机制的历史发展；接着详细介绍CAI中的国家间争端解决机制，并分析其特点和影响；最后，结合有关案例指出国家间争端解决机制虽然能够在一定程度上体现缔约国对于国际投资争端解决机制的控制与平衡，但我国也应注意避免国家间争端解决机制的“政治化”。
一、投资法视角下国家间争端解决机制的发展
在外资保护的国际法的不同发展阶段，国家间争端解决机制也发挥着不同的作用。概括起来，在国际投资法领域，国家间争端解决机制主要经历了以下四个阶段的发展：
（一）外交保护
作为一种传统的解决一国国民与另一国之间争端的方式，外交保护有着较为丰富的国家实践。但外交保护并非一项国际法义务，一国有权根据自己的政治意愿决定是否要代表本国国民实施外交保护。这使得外交保护具有较大的不确定性，同时一国也没有国际法义务将通过外交保护所获得的补偿转交给受影响的国民。另一方面，外交保护也容易导致争端解决的“政治化”。也正是如此，随着国际法的发展，外交保护作为一种争端解决机制的功能在不断降低，这在国际投资法领域表现得尤为明显。随着国际投资仲裁机制的设立，外国投资者可以直接将其与东道国政府的争议提交仲裁机构审理，提起仲裁前不需要用尽东道国政府的当地救济，而且投资者一旦胜诉，可以直接获得东道国政府的补偿。外交保护只有在不存在有效的投资协定或者投资协定不发挥作用等很少见的情况下，才能发挥功用。《解决国家与他国国民间投资争端公约》（《ICSID公约》）中明确了一旦外国投资者提起了仲裁请求，就排除了投资者母国同时提起外交保护的可能。
（二）美国友好通商航海条约中的国家间争端解决机制
在BIT产生之前，发达国家之间的外资保护的国际条约主要体现为友好通商航海条约（FCN）。不过，19世纪早期的美国FCN中大多并未纳入国家间争端解决的第三方程序，在争端发生后，战争成为解决争议的主要方式，而FCN则为缔约方提供宣战前的谈判途径。
19世纪末，美国开始承认并在商业条约中纳入第三方机制解决国家间争端。1899年海牙常设仲裁法院（PCA）成立后，美国签订了多项仲裁公约，同意无法通过外交途径解决的“具有法律性质或与条约解释有关”的争端可提交给PCA。然而，两次世界大战期间，美国签订的FCN并未规定争端解决条款，也未包含战前的谈判规定，同时美国并未承认1921年成立的常设国际法院的强制管辖权。在这种情况下，争端当事方只有单独达成协议或相关争议受一般仲裁公约管辖时，争端才能通过仲裁等第三方程序解决。第二次世界大战结束后，美国在政策上普遍同意将具有约束力的第三方争端解决程序纳入FCN，并承认国际法院的管辖权，即当事方之间涉及条约解释或适用的任何争端，如果不能通过外交途径解决，应提交给国际法院，除非双方同意通过其他方式和平解决。
（三）双边投资协定中的国家间争端解决机制
在争端解决条款设置上，现在的投资协定既包含了投资者—东道国争端解决（ISDS）机制，也包含了国家间争端解决（SSDS）机制。从二者的适用范围来看，SSDS机制适用于缔约方之间产生的关于投资条约“解释和适用”的争端，ISDS机制则适用于投资者和东道国之间产生的具体的投资争端。
参考美国2012年BIT范本，国家间争端解决条款一般表述为：缔约双方间任何关于本条约解释和（或）适用的争端，如果不能通过磋商或外交途径解决，可应一缔约方请求提交仲裁庭依据相关国际法规则作出具有拘束力的决议或裁决。一般来说，磋商或谈判是国家间仲裁的前置程序，只有通过磋商或谈判缔约双方仍未能达成协议，才能启动国家间仲裁程序。实践中，缔约方运用BIT的国家间仲裁机制解决投资争议的案件较少，典型的有秘鲁诉智利案、意大利诉古巴案和厄瓜多尔诉美国案等。在国家间争端解决机制适用过程中，首先应满足适用该机制的前提条件，即存在法律争端。此外，国家间争端解决机制的适用范围是与条约解释和适用有关的争议，即缔约双方之间对条约相关条款的含义理解和解读的争议或者对相关条款在适用于一国采取的特定行为或措施时产生的争端。国家间仲裁程序的启动存在以下几种情形：第一，缔约双方对条约相关条款的解读存在异议，一国请求仲裁庭对该条款进行抽象解释，而并不要求另一国及其国民因该异议受到或可能受到实质性损害。第二，在条约适用上，外国投资者母国请求仲裁庭宣告东道国采取的措施或行为违反了条约义务，或东道国请求认定其采取的措施或行为未违反条约义务。第三，在外国投资者与东道国之间发生投资争端时，投资者母国行使对其国民的外交保护权，利用国家间仲裁程序向东道国提出诉求。
从表面上看，SSDS和ISDS两种机制的适用范围不同，适用主体各异，一般情况下两者是并行不悖的。即外国投资者与东道国之间的仲裁不妨碍国家与国家之间的争端解决。但是，由于SSDS机制条文文本的宽泛性，加上ISDS机制在实践运用时通常涉及投资协定条款的解释和适用问题，因而两者存在一定的冲突或重合关系。有时一国为了免除一项ISDS仲裁带来的不利影响，也会通过启动SSDS机制来暂停或推翻之前的仲裁。虽然《ICSID公约》第27条排除了ISDS机制与SSDS机制的并用，但是该规定只适用于ICSID仲裁机制，而多数投资协定中并未规定两种机制只能择其一适用。
（四）ISDS改革背景下的国家间争端解决机制
近年来，随着投资仲裁案件数量的增长，国际投资仲裁机制暴露出诸多问题，在此背景下，ISDS机制改革成为各国的共识。除了通过更改本国BIT范本来限制投资仲裁外，在双边和多边层面，一些国家选择终止、退出或修订原有的投资协定。ICSID于2016年启动第四次规则修订工作，重点关注仲裁员选任、程序透明度、仲裁费用等问题。2017年，联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）第三工作组在多边层面启动关于ISDS机制改革的工作，旨在讨论出各国都能接受的改革方案。
在这样的背景下，ISDS机制在BITs中的作用被削弱，甚至被放弃，SSDS机制则被赋予更大的作用。例如，美国与澳大利亚2004年签订的自由贸易协定的投资章节没有包含ISDS机制；澳大利亚和新西兰在加入CPTPP时通过互惠协定声明它们之间的投资不适用ISDS机制；加拿大则拒绝美墨加协定（USMCA）中的ISDS机制。
二、《中欧全面投资协定》中国家间争端解决机制的内容
（一）SSDS机制的一般规定
CAI第五部分“争端解决”规定了国家间争端解决机制，第2条对该部分的适用范围作出了明确规定，即该部分适用于与协定条款的解释和适用有关的任何争端。根据第1条的规定，SSDS机制构建的目的更加注重争端的避免和预防，从而为中欧双方达成争端解决方案提供便捷和高效的途径。在争端发生后，缔约双方即中欧双方应首先进行磋商，磋商可由缔约一方提起，缔约另一方在规定时间内答复。若缔约另一方未答复或双方未在相应时间内完成磋商，又或者经磋商未能达成一致的解决方案，此时缔约一方可申请成立仲裁专家组。仲裁专家组的成立不需要缔约另一方的同意，只须将仲裁请求递交缔约另一方即可。
CAI规定了详细的仲裁规则，还规定了临时救济机制。在仲裁程序中，该部分第19条还专门规定允许第三方参与，即缔约双方境内的自然人和法人均可通过提交法庭之友陈述表达利益诉求。此外，附件中还专门对SSDS机制的程序规则作了详细的规定。值得注意的是，《新加坡调解公约》生效后，国际社会越来越重视调解在解决国际投资争端中的作用，除了磋商和仲裁外，CAI也将调解作为解决中欧间争端的重要方式之一。
此外，CAI第六部分“机构设置和最终条款”规定：依据协定设立的投资委员会可以通过争端双方依据SSDS中的调解程序所达成的双方都同意的解决方案。
（二）可持续发展争端解决
在欧盟以往签订的贸易投资协定中，几乎都包含了可持续发展的专门章节，CAI也不例外。相对于欧盟来说，我国目前签订的双边投资协定和自由贸易协定并没有将可持续发展作为单独章节。因而，对中国来说，CAI可以看做中国在投资与可持续发展领域条约实践中作出的创造性尝试。
由于CAI第四部分“投资与可持续发展”特别规定了适用于与可持续发展有关的争端解决机制，因而该类争端并不适用CAI第五部分的国家间争端解决的一般规定。值得注意的是，协定文本第四部分中并没有用“争端解决”这一表述，而是通过“解决分歧的机制”与国家间争端解决机制进行了区分。可持续发展争端解决部分共包括6个条款，规定了磋商和专家组程序两种争端解决方式，磋商程序为专家组程序的前置程序，只有经磋商未能解决争议才能申请设立专家组。同样，该部分也详细规定了专家组的组成、职权范围、议事规则、程序的中止和终止以及专家组报告的作出等，也允许缔约各方境内的自然人或法人向专家组提交法庭之友书面陈述。
（三）关于补贴的争端解决
补贴问题是欧盟关注的一个核心问题，欧盟对于我国企业所获得的补贴尤为关注，CAI第三部分“监管框架”中包含了关于补贴的规定。其中，第二部分第8条“补贴的透明度”中第6款、第7款专门规定了关于补贴的争端解决规则，将磋商作为解决补贴争议的方式。即若一缔约方认为有关补贴对涵盖投资利益产生或可能产生负面影响，可以向另一方书面说明该负面影响，并请求进行磋商。此时，缔约双方应进行磋商。请求方可以在磋商中要求缔约另一方提供额外的补贴信息，被请求方则应在收到请求之日起90日内提供有关信息。经磋商后，如果请求方认为补贴已经或可能产生重大负面影响,则被请求方应尽其最大努力寻求双方都可以接受的可行解决方案。第8条最后一款特别规定，该条第7款的规定不受第五部分国家间争端解决机制的约束。
（四）投资委员会对于紧急和重要事项的解决
除了上述三种国家间争端解决方式外，CAI第六部分还要求缔约双方设立投资委员会。投资委员会由主持中欧经贸高层对话的中欧双方副总理级别的官员担任共同主席。第六部分第1条第6款规定，如果一缔约方认为存在有关协定解释与适用的紧急和重要事项，缔约一方代表可以要求投资工作组的共同主席在接到其请求30日内，将该事项作为紧急事项进行讨论，以达成一致意见。如果无法达成，缔约一方可以请求将该事项提交投资委员会共同主席讨论。从广义上看，这里的事项也涵盖缔约双方之间的争议。这一规定为解决缔约双方间的紧急事项提供了途径。
三、《中欧全面投资协定》中国家间争端解决机制的特点
第一，全面性。根据CAI“争端解决”部分的适用范围条款可知，CAI的SSDS机制适用于“与协定条款的解释和适用有关的任何争议”。CAI除了涵盖传统的投资协定条款，同时也纳入了一些新议题，如投资自由化和便利化、公平竞争、可持续发展、气候变化等，还包括隐私和数据保护等WTO协定尚未涉及的议题。根据范围条款，与以上条款有关的所有争端都可以通过SSDS机制解决，可见该机制涵盖范围广泛。第二，专业性。专业性主要体现在两个方面：一方面，CAI第四部分和第五部分包含了十分详细的程序性规定。第四部分为与可持续发展有关的投资争议，规定了专门的争端解决方式。第五部分国家间争端解决机制同样具有详细具体的程序性规定。另一方面，CAI针对不同类型的争端作出了不同规定。除了第五部分对国家间争端解决机制进行一般规定外，还特别对可持续发展、补贴等特定争端规定了专门的争端解决规则。第三，灵活性。首先，CAI规定了多种争端解决方式，不仅包含磋商等常用的争端解决方式，与传统BIT相比，它还纳入了调解，并规定了详细的程序规则。其次，CAI中的SSDS机制允许缔约方自主决定进行临时救济，即当一方不履行或不适当履行仲裁专家组报告时，另一方经通知后可自行进行报复，中止条约义务。最后，CAI为与可持续发展有关的争议解决提供了专门机制，包括磋商和专家组程序，并对可持续发展争端解决进行了区别化灵活安排。
四、《中欧全面投资协定》中国家间争端解决机制的影响
（一）为国际投资协定中国家间争端解决机制提供范本
相较于传统的“欧式”投资协定，如今的投资协定在内容和范围上有了很大发展。除了传统的投资促进和投资保护议题，投资协定也逐渐涉及市场准入、国有企业和补贴等议题。但与此同时，随着协定涵盖范围的增加，投资协定的谈判需要更高的专业性，这对于不少发展中国家而言是一个较大的挑战。作为一个先进的全面投资协定，CAI可以成为未来其他国家缔结投资协定的范本。在ISDS机制改革背景下，国家间争端解决机制重回各国视野，CAI的谈判和达成正面回应了国际投资法领域目前所面临的问题，其中规定了详细的具有专业性的SSDS机制，这对其他国家特别是发展中国家商签投资协定具有重要的借鉴价值，也能为国际投资争端解决机制改革路径分歧的协调与弥合提供参考。
（二）与《中欧全面投资协定》中的ISDS机制相互补充
国际投资仲裁机制作为投资争端解决“去政治化”的产物，在帮助投资者寻求国际救济、便利投资争议解决方面发挥了重要作用。但在ISDS机制面临改革的背景下，国际社会开始考虑ISDS机制的替代性选择。是否在投资协定中纳入ISDS机制成为现阶段国际投资谈判中最具争议的问题之一，一些欧盟成员国也表示了对在欧盟委员会谈判的贸易协定中纳入ISDS机制的担忧。
CAI尚未规定ISDS机制，中欧双方表示将会继续就该议题展开谈判。除了通过UNCITRAL第三工作组正在进行的讨论弥合双方的分歧外，双方通过CAI已经达成一致的内容，包括SSDS机制，为推动后续谈判提供了很好的基础。
另一方面，SSDS机制也可以弥补ISDS机制涵盖范围上的不足。纵观欧盟近来已经签订的投资协定可以看出，其中规定的ISDS机制的适用范围被进一步压缩，并不是所有的与涵盖投资有关的争议都能寻求ISDS机制救济。在这种情况下，由于SSDS机制的适用范围较为广泛，与条约解释和适用的争议都能通过该机制解决，因而未被ISDS机制范围条款涵盖的争议可通过寻求SSDS机制解决。
（三）可能导致争端解决的“政治化”
与投资者—东道国争端解决机制不同，国家间争端解决机制的当事双方是缔约国，无论是通过磋商谈判方式还是通过仲裁方式解决投资协定条款解释和适用上的争端，都避免不了双方的政治和经济较量。在有些情况下，东道国也会通过将外国投资者与其之间的投资争端上升为条约解释和适用争议而启动国家间争端解决机制来解决投资争端。
在劳工争议等人权问题和一些比较敏感的议题上，国家间争端解决机制的运用会使得有关争议更具有“政治化”色彩。实践中，欧盟也会利用贸易协定下的争端解决机制解决与人权有关的劳工问题。我们不能忽视在CAI谈判以及批准过程中，欧盟对于中国劳工议题的关注。除了关注劳工议题，欧洲议会还将中国新疆的棉花争议问题与CAI的批准挂钩。这些都使得CAI的谈判与批准有着明显的“政治化”色彩，而欧盟对于中国香港问题的关注，更体现出干涉我国内政的倾向。
五、我国的考虑与应对
（一）ISDS机制与SSDS机制的协同运作
尽管在上诉机制的具体设置方面，中欧之间还存在差异，但是双方都允许外国投资者将国际投资争议提交第三方争端解决机制。CAI也明确在协定签定后，双方继续就投资保护条款和ISDS机制展开磋商。鉴于ISDS机制与SSDS机制在适用上存在一定的重合和冲突，有必要明确两种机制之间的协同运作方式，促进投资争端的有效解决，同时也避免两者之间的冲突。
我国在与欧盟进行ISDS机制谈判时，可以考虑在协定条款中一方面明确ISDS机制和SSDS机制所受理的争端的范围，另一方面，要澄清国家间争端解决程序的裁决是否以及在何种情况下对ISDS争端解决程序具有约束力，可以通过引入相关国际法原则来预防两种机制的重合或冲突。
（二）投资协定与其他国际条约或国际法机制的协调运作
虽然最近的投资协定在内容上越来越多涵盖可持续发展等议题，但投资协定的主要功能仍然是保护和促进投资。欧盟和美国等发达成员主张在投资协定中纳入劳工等条款，根本原因是它们认为劳工标准较低的发展中国家在劳工方面获得了相对于发达国家的不公平优势，并将它们面临的失业和收入差距不断扩大等问题归因于发展中国家的廉价劳动力。印度等发展中国家则大多不愿在投资协定中纳入劳工等可持续发展条款。
关于可持续发展的问题，例如人权、劳工、环境等，应同时在相应领域的国际层面展开讨论，努力达成专门性公约，通过专门组织机构解决相关事项，并与投资协定一同协调运作，共同促进国际投资的发展。在中欧关系中，中欧自1995年以来就通过定期开展人权对话来解决人权问题，中欧人权对话取得的成果可在中欧CAI谈判中加以运用，从而避免国家间争端解决机制的“政治化”。
（三）完善相关劳工立法与实施
我国在考虑履行CAI下的劳工条款义务时应注意以下问题：首先，虽然CAI并未明确列出缔约方批准关于强迫劳动两项公约的时间表或确定日期，但我国仍须通过一系列行动来显示我国在为批准这两项公约进行努力。其次，我国已经批准了26项国际劳工组织公约，由于CAI特别要求缔约方有效执行已批准的公约，但并未进一步规定执行的具体事项，因而在一定程度上加大了公约有效履行的适当性判断难度。基于此，我国应注意研究已批准公约的执行问题，避免因违反劳工公约而造成对CAI的违反。最后，我国应加强《劳动法》《最低工资规定》《劳动合同法》《女职工劳动保护特别规定》等有关法律的有效实施，确保有关最低工资标准、工作时长、职业安全和健康相关的可接受的工作条件的规定能够得到很好的执行。
