出海的中资公司，在与国外客户签订合同时，争议解决条款通常是合同中最后一项重要条款。然而，合同签订的时刻，是缔约方们的“蜜月期”，在“蜜月期”讨论“吵架、分手、找地方讲理”的话题，往往不受人欢迎。
实务中，我们把争议解决条款戏称为“核武器条款”，因为持有“核武器”的价值不在于引爆，而是在一方提出不合理的威胁或违背合同承诺时，维护合同公平与合理的底限。那么，出海企业如何处理好争议解决条款呢？在国际商事活动的语境下，笔者总结以下经验，以供参考：
一、巧用友好协商或其他多元化争议解决机制
实务中，当合同出现争议时，经常遇到两种情况：第一，多数时候，争议各方在提交仲裁前，实质上已经进行了多次的“友好协商”，因为协商无法达成一致，才不得不提起仲裁或诉讼；第二，有时候，在一方过于强势时，会出现强势方拒绝与弱势方协商的情形。
因此，为了尽可能地利用协商机制解决问题，我们可以在合同中设定，在将争议提交仲裁或诉讼之前，争议方必须经过友好协商或其他争议解决机制进行沟通。常见的作法有以下及几种：
做法1：在缔约方将争议提交仲裁之前，必须经过友好协商。
这种做法，使得争议方在启动法律程序之前，必须经过友好协商。因为条款比较简单，需要提防对方利用该规定阻碍法律程序的启动。当事方注意记录“友好协商“的过程，比如协商会议的时间、地点、参与的人员、会议记录、邮件等，以便证明”友好协商”程序已经完成。必要时，还可以在关键节点，通过发送律师函或描述清晰的商务函，确认协商的过程。在商事活动中，未尽充分沟通而直接启动仲裁或诉讼，多数时候对双方都是无益的。此条款的存在，可以为争议方在对簿公堂前，创造必要的沟通机会。
做法2：将启动法律程序之前的友好协商程序，进一步优化，使“协商”过程更有效率。
这种做法，进一步明确了协商程序，有时还会列明参加协商人员的职务，甚至名字，以便双方能够切实进行实质性的沟通。
做法3：对于EPC等大型项目，通过任命DAB (Dispute Adjudication Board, 争端解决委员会)等方式，在仲裁前解决争议。
值得注意的是，担任DAB委员的人选，既不同于做法1和做法2中的公司人员，也不同于仲裁程序中的仲裁员人选。DAB的人选，更多时候由来自于第三方的技术专家担任。在启动DAB程序时，如何描述争议的焦点、如何选择DAB委员，都需要仔细斟酌，最好由专业律师辅助进行。
无论是友好协商机制，还是DAB机制，都建议在恰当的时机尽早启动。一方面，有利于争议各方充分利用这些机制尽早化解矛盾；另一方面，在不得不启动更高级别的法律程序时，避免因这些“本意良好”的前置程序造成障碍，使启动方陷于被动。
二、恰当选择争议解决方式
在涉外商事活动中，选择以仲裁的方式解决争议，是绝大多出海企业的选择。选择仲裁并不是盲目的，国际商事仲裁的优点，确实为缔约方灵活、快速解决争议提供了方便：
尊重意思自治原则：意思自治原则，在国际商事仲裁中有许多体现。我们知道，仲裁员人选、仲裁庭人数、仲裁语言、仲裁听证的地点等，都可以由双方约定选择。除此之外，仲裁程序的时间表、仲裁中途进行调停、将多个合同并入同一仲裁庭审理、或者对案件中的某一专业问题，另外举行一场迷你仲裁，只要争议各方达成一致并且仲裁规则允许，都是可以实现的。这使得争议双方的协商、互动十分频繁，信息披露相对充分，有时候双方可能根据披露的文件和沟通中的互动，在裁决书下达之前，达成和解。
保密性高：不同于法院公告网的查询系统，仲裁的提起和审理，是在保密状态下进行的。这对保护公司保密信息、降低案件给业务市场带来的影响，有很大帮助。但是，有的仲裁规则允许仲裁机构在裁决下达后的一定时期内，比如两年，公布裁决内容。这种情况下，可以考虑在争议解决条款中作出约定，或者考虑根据适用的仲裁规则，及时向仲裁机构提出不予披露裁决内容或只同意匿名披露的申请。
快速和经济：相对于跨境诉讼而言，仲裁程序一般是更为快速和经济的。不过，对公司企业而言，无论是国际商事仲裁，还是跨境诉讼，时间成本和费用成本，都是一个不小的压力。比如，近年来颇受欢迎的新加坡国际仲裁中心（SIAC），在仲裁费用和程序时长方面显示了不少优势，即便如此，SIAC的仲裁费用平均数约为8万美元左右，中位数约接近3万美元，仲裁程序时间平均约为13个月。需要说明的是，这些数字仅可作为一般性参考，仲裁费用和程序时长受案件的金额和复杂程度影响较大，不同个案可能差距很大。
国际商事仲裁有如此多的优点，但是有些情况下，也不得不考虑选择诉讼：
·与争议的解决或执行，有极为密切联系的国家，比如适用法律的所在国，或者裁判结果的执行地，不是《承认及执行外国仲裁裁决公约》（即：《纽约公约》）缔约国时。有2种特殊情况值得注意：（1）签约时不是《纽约公约》缔约国，在出现争议时，该国加入《纽约公约》；（2）有的国家，虽已是《纽约公约》缔约国，但该国法律传统对外国仲裁裁决却并不友好。因此，及时关注《纽约公约》缔约国的成员变化，尽可能地提前了解相应国家对外国仲裁的实际态度，是有必要的。
·当对某项保全措施，比如财产保全或禁令，有实际的迫切需求，但通过仲裁难以获得时。这多数会受制于适用法律的规定，也会受到仲裁规则或仲裁机构先例、传统的影响。
三、恰当选择争议解决机构
当选择仲裁机构时，一些必要因素需要约定。以香港国际仲裁中心（HKIAC）公布的仲裁示范条款为例，我们常见的仲裁条款如下：
HKIAC仲裁示范条款：
Any dispute, controversy, difference or claim arising out of or relating to this contract, including the existence, validity, interpretation, performance, breach or termination thereof or any dispute regarding non-contractual obligations arising out of or relating to it shall be referred to and finally resolved by arbitration administered by the Hong Kong International Arbitration Centre (HKIAC) under the HKIAC Administered Arbitration Rules in force when the Notice of Arbitration is submitted.
凡因本合同所引起的或与之相关的任何争议、纠纷、分歧或索赔，包括合同的存在、效力、解释、履行、违反或终止，或因本合同引起的或与之相关的任何非合同性争议，均应提交由香港国际仲裁中心管理的机构仲裁，并按照提交仲裁通知时有效的《香港国际仲裁中心机构仲裁规则》最终解决。
The law of this arbitration clause shall be ... (Hong Kong law).*
本仲裁条款适用的法律为···（香港法）＊
The seat of arbitration shall be...(Hong Kong)
仲裁地应为···（香港）
The number of arbitrators shall be ... (one or three). The arbitration proceedings shall be conducted in ... (insert language).** 仲裁员人数为···名（一名或三名）。仲裁程序应按照（选择语言）来进行。＊＊
Note:
* Optional. This provision should be included particularly where the law of the substantive contract and the law of the seat are different. The law of the arbitration clause potentially governs matters including the formation, existence, scope, validity, legality, interpretation, termination, effects and enforceability of the arbitration clause and identities of the parties to the arbitration clause. It does not replace the law governing the substantive contract.
地域：全球性的仲裁机构很多，但受制于交易所在地和交易双方所在地的限制，通常缔约方会选择一个对一方或者各方都便利的地方。比如，一家中国公司和一家印度公司，交易在亚洲，双方有可能会选择国际商会仲裁中心（ICC）或新加坡国际仲裁中心（SIAC）进行仲裁，而一般不会选择美国仲裁中心（AAA）。无论是交通距离，还是文化的融合，地域这个看上去不是很起眼的因素，有时带给缔约方的便捷是很实际的。
仲裁机构：以下是笔者总结的一些仲裁机构信息，仅供参考（排名不分先后）：
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国际仲裁机构名称 |
成立时间 |
网址 |
备注 |
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斯德哥尔摩商会仲裁院 (The Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, “SCC”) |
1917年 |
http://www.sccinstitute.com/ |
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国际商会仲裁院(International Chamber of Commerce, “ICC”) |
1923年 |
https://iccwbo.org/ |
上海有代表处 |
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香港国际仲裁中心(Hong Kong International Arbitration Centre, HKIAC) |
1985年 |
http://www.hkiac.org/ |
上海有代表处 |
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新加坡国际仲裁中心(Singapore International Arbitration Centre, “SIAC”) |
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https://www.siac.org.sg/ |
海事、国际贸易 |
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新加坡海事仲裁院(Singapore Chamber of Maritime Arbitration, “SCMA”) |
2004年 |
https://www.scma.org.sg/ |
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伦敦国际仲(London Court of International Arbitration, “LCIA”) |
1892年 |
https://www.lcia.org/ |
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迪拜国际仲裁中心((Dubai International Arbitration Centre, "DIAC") |
1994年 |
http://www.diac.ae/idias/ |
中东地区最大的仲裁机构 |
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阿联酋海事仲裁中心(Emirates Maritime Arbitration Centre, “EMAC”) |
2016年 |
https://www.emac.org.ae/ |
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迪拜国际金融中心-伦敦国际仲裁院(Dubai International Financial Centre-London Court of International Arbitration简称DIFC-LCIA) |
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http://www.difc-lcia.org |
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美国仲裁协会(American Arbitration Association, “AAA”) |
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https://www.adr.org/ |
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中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC) |
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http://www.cietac.org.cn/ |
香港仲裁中心 |
当选择法院诉讼时，通常会受到合同的适用法律中对于“管辖”的限制，须根据适用法律选择恰当的法院。选择范围和自由度，不像选择国际仲裁机构般灵活。
四、注意律师费用和关联文件中的约定
律师费用：在跨境争议解决项目中，相对于机构的费用（比如仲裁机构收费、法院收费）、专家证人费用，律师费用是更大的一笔支出。因为律师将服务于争议的全周期，包括启动法律程序前的评估、准备，启动后的文书编撰、听证，下达结果时的执行等，律师的工作量是最大的。与中国法类似，在英美法系中，对于律师费用的承担，是需要缔约方提前约定的。
补充协议和担保：在主合同签订之后，缔约方后续还可能为主合同签订补充协议，或由其他方为主合同提供担保，此时值得注意的要素有：
·在补充协议中，争议解决条款与主合同保持一致，是最好的做法。不过，因为有的合同周期很长，签订补充协议可能是很久以后的事情，又恰巧遭遇合同执行团队的成员更换，补充协议中的争议解决条款与主合同中不一致的问题，时有发生。
·在保函或其他担保合同中，如果提供担保的主体是普通的商业公司，并且所在地与被担保人相同，采用与主合同一致的争议解决条款仍是有可能的；如果提供担保的主体是银行、保险公司的专业机构，担保人对适用法律和争议解决机构的则往往有自己的特殊要求，与主合同的规定不一致，是常见情况。不论哪种情形，相对于主合同而言，担保合同是另外一份独立的合同，在争议解决条款约定上，有更为独立的空间。在启动担保、保函和确定法律策略时，申请方需要有针对性的做出不同但全面的考量。
五、最后
因为争议解决条款，是在合同签订之时、争议发生之前就约定好的，缔约方无法完全预测未来要发生的问题，尤其是在各方都有法律专业人员的参与下，对争议解决条款的博弈，经常演变为各方商业优势地位的博弈。但是，正是因为这种不可预知性，优势方强力争取的条款，有时未必全如预期般发挥期待的作用。保证争议解决条款的有效性和合理性，是更为实际的做法。
另外，无论是选择国际仲裁还是境外诉讼，出海企业都应有意识地注意到这些国际化程序与中国境内程序的差异。比如，在选择国际仲裁时，启动仲裁须以提前通知的方式进行，同时，因为“质证”程序的要求颇高（可能占用近80%的精力），需提供事实证人、专家证人的证词，并有证据开示、证人出庭作证等环节，证据组织的压力很大。这些差异，会要求涉事企业更深入、更主动地参与到争议解决的过程中，与外部律师积极做好互动，避免只做“传声筒”、只由律师唱“独角戏”的情况。
合同，是使各方的合作有据可依、有所保障；争议解决条款，则是各方产生矛盾时，通过创设一种带有强制性色彩的“对话”机制，促成问题的解决。
原文链接：https://mp.weixin.qq.com/s/9L8k16aHi0Mw1-pkJNWTKQ
